El artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a que le sea reconocida una licencia de maternidad equivalente a dieciocho (18) semanas calendario, la cual debe ser remunerada con el valor del último salario percibido antes de entrar en período de licencia.
A su vez, el parágrafo 2 del mismo artículo dispone que al padre deberá serle reconocida una licencia de paternidad por un término de ocho (8) días hábiles, igualmente remunerada.
Estas licencias deben ser reconocidas en tiempo por el empleador y el valor de la licencia por la EPS correspondiente. Lo anterior supone que el empleador debe permitir a la trabajadora o trabajador la ausencia de su lugar de trabajo y del desarrollo de sus actividades laborales por el tiempo que corresponda, sin que se vea comprometido su empleo, y la EPS debe reconocer el valor de la licencia.
Nota: respecto al pago de esta licencia, debe tenerse en cuenta que el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 establece que le corresponde al empleador realizar el pago de la licencia de maternidad y paternidad y realizar el recobro a la EPS, sin que esto suponga que deba asumir el valor de esta prestación.
Por otra parte, resulta importante mencionar que las trabajadoras y los trabajadores que pueden acceder a estas licencias son aquellos que se encuentran en el régimen contributivo. Los trabajadores que se encuentren en el régimen subsidiado, como, por ejemplo, los vinculados al piso de protección social, no les serán reconocidas estas licencias.
¿Cómo debe pagarse una licencia de maternidad o paternidad?
Las licencias de maternidad y paternidad deben ser pagadas con base en el último salario percibido por la trabajadora o el trabajador al momento de entrar en el período de licencia. En el caso de la licencia de maternidad, si el salario es variable, se determinará el valor de la licencia teniendo en cuenta el promedio del salario devengado por la trabajadora en el último año o proporcional al tiempo laborado.
Tiempo mínimo de cotización para el reconocimiento de la licencia de maternidad
El artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 establece que, para que la licencia de maternidad sea pagada en su totalidad, la trabajadora debe haber cotizado durante todo el período de gestación.
Por su parte, en caso de que la trabajadora haya cotizado por un período inferior al de gestación, el valor de la licencia le será reconocido de manera proporcional, es decir, por el número de días cotizados frente al período real de gestación.
Reconocimiento de licencia de maternidad para trabajadora que devenga el salario mínimo
El artículo 79 del Decreto 2353 de 2015 determina que, cuando la madre devengue un salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–, podrá ser acreedora a la licencia de maternidad, bajo los siguientes términos:
- Cuando haya cotizado al menos siete (7) meses, el valor de la licencia le será reconocido completamente.
- Cuando haya cotizado por un término inferior a siete (7) meses, procederá el pago de manera proporcional.
Tiempo mínimo de cotización para el reconocimiento de la licencia de paternidad
El inciso cuatro (4) del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 establece que, para que la licencia de paternidad sea reconocida, el padre debe haber cotizado efectivamente semanas previas al nacimiento del bebé.
Al respecto, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-114 de 2019, precisó que por dichas semanas debía entenderse que el trabajador debía cotizar por lo menos dos (2) semanas previas al parto, señalando:
“Con la expedición de la Ley 1822 de 2017 (…) el legislador reiteró que se debía cotizar durante las ‘semanas previas’ al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por lo tanto, la Superintendencia de Salud retomó el criterio de exigir la cotización mínima de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia”.