RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE GANANCIA OCASIONAL PARA EL RÉGIMEN SIMPLE

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A continuación, se explica si a una persona natural que pertenece al régimen simple se le debe practicar o no retención en la fuente por la venta de un apartamento por medio de una inmobiliaria, teniendo en cuenta que constituye una ganancia ocasional para esta persona.

De acuerdo con lo expuesto por nuestro conferencista, si bien el artículo 911 del Estatuto Tributario –ET– señala que los contribuyentes del régimen simple de tributación no estarán sujetos a retención en la fuente a título de renta ni tampoco obligados a practicarla, salvo en caso de las retenciones sobre pagos laborales y a título de IVA, este tipo de contribuyentes sí estarán sometidos a la retención en la fuente sobre ganancias ocasionales.

Lo anterior, considerando que las ganancias ocasionales tienen el mismo tratamiento tributario, tanto en el régimen simple como en el régimen ordinario. Por tanto, si una persona natural obtiene ingresos clasificados como ganancias ocasionales, sí deberá practicársele la respectiva retención.

Ahora bien, es preciso aclarar que el inciso tercero del artículo 1.5.8.3.1 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 1091 de 2020, señala que los contribuyentes del régimen simple no estarán sometidos a retención en la fuente a título de renta sobre los ingresos obtenidos en la enajenación de bienes que hagan parte de su activo fijo y que hubiesen sido poseídos por menos de 2 años al momento de la enajenación.

En este orden de ideas, el ingreso obtenido en la enajenación de un bien inmueble poseído por menos de dos años es considerado una renta ordinaria, la cual deberá tributar igual que sus demás ingresos obtenidos de la actividad económica desarrollada.

Por este motivo, el inciso cuarto del artículo antes mencionado precisa que el contribuyente del SIMPLE deberá comprobar su condición de responsable del régimen simple mediante la exhibición del RUT. Además, la posesión de los activos fijos por menos de 2 años deberá ser comprobada ante el agente de retención, que deberá conservar las informaciones y pruebas a las que se refiere el artículo 632 del ET en los términos previstos en el artículo 46 de la Ley 962 de 2005.

Así, si el bien inmueble enajenado fue poseído por más de 2 años, el contribuyente del régimen simple sí estará sometido a retención en la fuente sobre dicho ingreso, dado que el mismo le forma una ganancia ocasional, la cual deberá tributar conforme a las condiciones previstas en los artículos 299 y siguientes del ET.

Recordemos que, si la enajenación se refiere a una casa de habilitación poseída por más de 2 años, el notario ante quien se realice la venta será el encargado de realizar la respectiva retención del 1 % consagrada en el artículo 398 del ET.


PENSIONES QUE NO SE PUEDEN RESTAR COMO EXENTAS EN EL FORMULARIO 210

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Las personas naturales y sucesiones ilíquidas que al cierre del año gravable 2021 calificaban como residentes fiscales ante el Gobierno colombiano, y que según los artículos 592 y 594-3 del ET queden obligadas a presentar declaración de renta, deberán utilizar los renglones 99 a 103 del formulario 210 para informar los ingresos por pensiones que hayan obtenido tanto en Colombia como en el exterior.

Sin embargo, es importante destacar que solo en el caso de las pensiones obtenidas en Colombia se podrá aplicar la norma del numeral 5 del artículo 206 del ET para que las mismas puedan ser restadas como rentas exentas, lo cual implica que las pensiones obtenidas en el exterior no se podrán restar como exentas.

En efecto, en el numeral 5 y el parágrafo 3 del artículo 206 del ET se lee:

“Artículo 206. Rentas de trabajo exentas.  Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

5) Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1 de enero de 1998 estarán gravadas solo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT.

El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a 1.000 UVT, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número de meses a los cuales esta corresponda.

Parágrafo 3. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5 de este artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.”

Como puede verse, el parágrafo 3 del artículo 206 del ET anteriormente citado indica que solo si las pensiones se obtuvieron conforme a la Ley 100 de 1993 (la cual exige hacer aportes a los fondos de pensiones que funcionan dentro de Colombia) tendrán derecho a la exención mencionada en el numeral 5 del mismo artículo 206 del ET.

Adicionalmente, en el numeral 2 del artículo 1.2.1.20.2 del DUT 1625 de 2016, luego de ser sustituido con el Decreto 1435 de noviembre 5 de 2020, se establece:

  1. Rentas de pensiones: son rentas de pensiones los ingresos de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, así como aquellas provenientes de indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional, obtenidos de conformidad con la legislación colombiana.

“Aquellos ingresos obtenidos por los conceptos mencionados en el inciso 1 del numeral 2 del presente artículo y que correspondan a rentas de fuente extranjera, se reconocerán en la cédula de pensiones y no les será aplicable la limitación establecida en el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario conforme con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 206 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios para evitar la doble imposición suscritos por Colombia y que se encuentren en vigor.”

Esta norma también aclara que las pensiones obtenidas en el exterior no se podrían restar como exentas, a menos que correspondan a pensiones obtenidas en países con los cuales existan convenios para evitar la doble tributación (ver artículo 235-2 del ET). Ese es justamente el caso de las naciones de Ecuador, Perú y Bolivia, países de la Comunidad Andina de Naciones con las cuales se aplican las medidas de la Decisión 578 de mayo de 2004, de forma que el ingreso solo es gravado únicamente en el país donde fue obtenido.

En declaraciones de renta del año gravable 2021 se deberá empezar a utilizar el nuevo código de actividad económica 0020

En relación con este tema, sin importar si las pensiones que se declaren en el formulario 210 del año gravable 2021 fueron obtenidas en Colombia o en el exterior, es importante destacar que en dichas declaraciones se deberá empezar a utilizar por primera vez el nuevo código de actividad económica 0020, creado con la Resolución 114 de diciembre de 2020.

Dicho código debe figurar previamente en la sección respectiva del RUT que el declarante posea ante la Dian y será utilizado en el formulario 210 solo si las pensiones fueron su principal fuente de ingresos operacionales durante el año gravable 2021.

 


TRABAJADORES DE DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO

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Debido a la forma en la que internamente se estructura la empresa, el empleador en la mayoría de los casos dispone de una organización de su personal según las tareas, cargas, responsabilidades, confianza, preparación, desempeño, experiencia y estudios. Del resultado de esta organización surgen cargos como los denominados de dirección, confianza y manejo.

A continuación, responderemos 5 preguntas importantes sobre ello.

  1. ¿Quiénes pueden catalogarse como empleados de dirección, confianza y manejo?

Como se manifestó, los cargos de dirección, confianza y manejo son mencionados en el artículo 162 del CST. En este se dispone lo siguiente:

Quedan excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

  • Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo.

En dicho precepto, como se denota, no se da una definición concreta de lo que significan estos cargos, pues la norma se limita a establecer que estos se encuentran excluidos de la jornada máxima legal.

El artículo 32 del CST nos da una luz acerca de la función de los empleados de dirección, confianza y manejo. Expresa que serán trabajadores representantes del empleador las personas que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como gerentes, administradores, liquidadores, mayordomos y quienes ejercitan actos de presentación, con autorización o aquiescencia expresa o tácita del empleador.

Adicionalmente, la definición de empleados de dirección, confianza y manejo la expresó claramente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia –CSJ–. En la sentencia del 22 de abril de 1961, publicada en la Gaceta Judicial 2239, se dispuso que los trabajadores en cargos de dirección, gerentes, administradores, y los demás que el artículo 32 del CST señala, constituyen ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración, permitiendo establecer que dichos cargos se caracterizan por:

  • Ser cargos distinguidos que ocupan una especial posición jerárquica en la empresa.
  • Tener facultades disciplinarias y de mando.
  • Tratarse no de una función simplemente ejecutiva, sino más bien de subordinación o manejo.
  • Realizar labores coordinadas con miras al desarrollo de la empresa.
  • Estar dotados de poder discrecional de decisión.
  • Ejercer funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central.

Por lo anterior, se puede observar que estos cargos son solo ejemplos, sino que para que se pueda establecer que se trata en realidad de dirección, confianza y manejo, deben tener una capacidad jerárquica de mando y confianza con un nivel de responsabilidad mayor que trasciende el mero cumplimiento de una función.

  1. ¿Qué derechos laborales cambian cuando se es un empleado de dirección, confianza y manejo?

Los empleados de dirección, confianza y manejo ocupan cargos jerárquicos y directivos. Sin embargo, son trabajadores subordinados, por lo cual tienen acceso a todos los derechos laborales, tales como salario, prestaciones sociales (primas, cesantías y sus intereses), vacaciones, aportes a seguridad social, entre otros, pero con las siguientes particularidades:

Jornada laboral

A los trabajadores de dirección, confianza y manejo, conforme a lo establecido en el artículo 162 del CST, no les es aplicable la jornada máxima legal. Si el empleador requiere que laboren después de la jornada máxima legal, no se les reconocerá el pago de las horas extra, según el artículo 16 del CST.

Recargo nocturno

Aunque no tengan derecho al reconocimiento y pago de horas extra, tendrán derecho al pago del recargo nocturno cuando laboren ordinariamente en la noche, y dominical cuando les corresponda laborar los domingos y festivos. Esto según lo dicho por la CSJ en la Sentencia 40016 del 1 de agosto de 2012 y la Sentencia 41715 del 11 de mayo de 2016.

Auxilio de transporte y dotación

Debido a que el salario que devengan los empleados de dirección, confianza y manejo supera los 2 smmlv, estos no tendrán derecho al auxilio legal de transporte y al suministro obligatorio de calzado y vestido. Sin embargo, el empleador podrá otorgar estos beneficios de forma extralegal buscando la garantía de la imagen del trabajador que representará a la empresa debido al cargo directivo o de manejo.

  1. ¿Existe alguna prohibición para estos trabajadores?

Los trabajadores de dirección, confianza y manejo pueden pertenecer a los sindicatos. No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 406 del CST, no pueden pertenecer a la junta directiva de un sindicato, debido que se afectaría la imparcialidad de dicho órgano respecto al empleador.

  1. ¿Cómo se debe contratar a un empleado de dirección, confianza y manejo?

La ley laboral no determina una disposición puntual sobre la forma de contratación. Sin embargo, podemos establecer que los empleados en esta categoría pueden ser contratados bajo cualquiera de los tipos de contrato laboral según su duración: fijo, indefinido o por obra o labor.

Sobre el particular, para evitar inconvenientes legales futuros, se recomienda que se trate realmente de un trabajador de dirección, confianza y manejo y que dicho contrato se realice de forma escrita, con el fin de contar con el soporte del acuerdo.

  1. ¿Qué pasa si se contrata como trabajador de dirección, confianza y manejo a alguien que realmente no lo es?

Finalmente, como ya se explicó, son empleados de dirección, confianza y manejo quienes representan al empleador y tienen una capacidad jerárquica de mando y confianza.

Ocurre que muchos empleadores a fin de aprovecharse de que estos empleados no tienen derecho al reconocimiento de horas extra pactan como cargo de dirección, confianza y manejo a todo el personal de la empresa. Así, establecen como trabajadores de este tipo a quienes realizan labores operativas y ostentan cargos sin una alta jerarquía organizacional y administrativa.

Esta práctica es lesiva para los derechos de los trabajadores. Sobre este punto, en reiteradas sentencias la Corte ha referido el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En esta situación, cuando se trate de cargos que realmente no cumplan las condiciones de dirección, confianza y manejo pese a que se haya pactado por escrito, el trabajador tiene derecho al pago de todas las horas extra laboradas que no se pagaron, junto con el ajuste de las prestaciones sociales y la seguridad social, debido a que las horas extra son factor salarial. Esto, en caso de demostrarse el ocultamiento de las formas jurídicas laborales.

Por todo lo anterior, cuando se quiera acudir a la figura del empleado de dirección, confianza y manejo, es importante cerciorarse de que se trate realmente de un cargo de esta índole, reconocer todos los derechos laborales, salvo las horas extra, y pactar por escrito dicha condición.


BENEFICIO DE AUDITORÍA PARA CONTRIBUYENTES QUE PASARON DEL RÉGIMEN SIMPLE AL ORDINARIO

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Las normas contenidas en los artículos 689-2 y 689-3 del ET contienen los requisitos para obtener el beneficio de auditoría entre los años gravables 2019 hasta 2023 en las declaraciones de renta que presenten las personas naturales o jurídicas que pertenezcan al régimen ordinario o al especial.

Por tanto, es importante examinar el caso de las personas naturales y jurídicas que primero pertenecieron al régimen simple, pero luego deciden regresar al régimen ordinario, pues en el año en que regresan los contribuyentes al régimen ordinario no sería posible acoger su declaración de renta al beneficio de auditoría antes mencionado.

En efecto, uno de los requisitos que se exigen en los artículos 689-2 y 689-3 del ET para obtener el beneficio de auditoría es que el contribuyente haya presentado una declaración de renta en el año inmediatamente anterior y que en dicha declaración se haya liquidado un impuesto neto de renta de por lo menos 71 UVT (unos $2.577.000 al cierre del 2021).

Lo anterior se puede comprobar al mirar, por ejemplo, la parte pertinente del artículo 689-2 del ET, que regula el beneficio de auditoría para el año gravable 2021 (citamos solo los dos primeros incisos y el parágrafo 2). Allí se lee:

“Artículo 689-2. Beneficio de la auditoría. <Artículo modificado por el artículo 123 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Para los períodos gravables 2020 y 2021, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30 %), en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir o requerimiento especial o emplazamiento especial o liquidación provisional, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno nacional.

Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos un porcentaje mínimo del veinte por ciento (20 %), en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir o requerimiento especial o emplazamiento especial o liquidación provisional, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno nacional.

Parágrafo 2. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento sea inferior a 71 UVT, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría.”

Como puede verse, por citar un ejemplo, si un contribuyente persona natural perteneció durante el año gravable 2020 al régimen simple y luego durante el año gravable 2021 regresó al régimen ordinario, lo que sucederá es que su declaración de renta del régimen ordinario del año gravable 2021 no podrá obtener el beneficio de auditoría, pues en el “año anterior” (año gravable 2020) no presentó ninguna declaración de renta en la que se haya liquidado un impuesto neto de renta de por lo menos 71 UVT.

Lo único que había presentado en el “año anterior” fue su declaración anual del SIMPLE y en dicha declaración solo liquidó el “impuesto simple”, pero no liquidó un “impuesto neto de renta”.

Ahora bien, aunque su declaración de renta del año gravable 2021 no se pueda acoger al beneficio de auditoría, el contribuyente sí puede planear con anticipación lo que sería su declaración de renta del año gravable siguiente; es decir, la del año gravable 2022. Por tanto, si en dicha declaración del año gravable 2022 desea obtener el beneficio de auditoría mencionado en el artículo 689-3 del ET, lo que debe hacer es presentar la del año gravable 2021 liquidando un impuesto neto de renta de por lo menos 71 UVT.


ASALARIADOS DEBEN CONSERVAR FORMULARIO 220 POR 5 AÑOS

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De acuerdo con lo indicado en el artículo 1.6.13.2.15 del DUT 1625 de 2016 (luego de ser modificado con el Decreto 1778 de diciembre de 2021), entre el 9 de agosto y el 19 de octubre de 2022 las personas naturales y/o sucesiones ilíquidas (residentes o no residentes, obligadas o no a llevar contabilidad) deberán presentar oportunamente sus declaraciones de renta (obligatorias o voluntarias) por el año gravable 2021.

Para el caso de los asalariados y demás personas naturales a las cuales se les expidió por el año gravable 2021 un formulario 220 con la información de las rentas de trabajo que percibieron durante dicho año gravable, es importante considerar algunos elementos. Al respecto, cabe destacar que, si el contribuyente que recibió dicho formulario concluyó que no está obligado a declarar por el año gravable 2021 (y que tampoco debe hacerlo de forma voluntaria, algo que el artículo 6 del Estatuto Tributario –ET– concede como posibilidad solo a las personas naturales residentes no obligadas a declarar que fueron objeto de retenciones durante el respectivo año fiscal), en tal caso el mencionado formulario 220 se convierte en el documento que reemplaza su declaración de renta.

Así lo confirma la nota que figura al final de dicho formulario:

Nota: Este certificado sustituye para todos los efectos legales la declaración de Renta y Complementario para el trabajador o pensionado que lo firme.

Y en la parte final del instructivo que viene al respaldo del formulario la Dian incluye el siguiente mensaje en letras mayúsculas:

“CONSERVE ESTE CERTIFICADO COMO SUSTITUTO O SOPORTE DE SU DECLARACION DE RENTA. LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES PODRÁ EXIGIRLO.”

Es por lo anterior que el formulario 220 contiene varios espacios (ver renglones 56 al 73) para que los diligencien directamente el asalariado o el pensionado. Si los valores que allí diligencian les sirven para comprobar que cumplen todos los topes de ingresos, patrimonio, consignaciones y demás para quedar exonerados de declarar renta, dicho formulario 220 será el principal sustento para probarle a la Dian, cuando esta lo requiera, que la persona no quedaba obligada a declarar renta.

El formulario 220 debe conservarse por 5 años

De acuerdo con la norma del artículo 632 del ET, si el formulario 220 se convierte para el contribuyente en la prueba de que no estaba obligado a presentar declaración de renta, lo deberá conservar durante 5 años.

Dicha norma establece actualmente lo siguiente:

Artículo 632. Deber de conservar informaciones y pruebas. Para efectos del control de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes de los mismos, deberán conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir del 1º. de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, los siguientes documentos, informaciones y pruebas, que deberán ponerse a disposición de la Administración de Impuestos, cuando ésta así lo requiera:

(…)

  1. Las informaciones y pruebas específicas contempladas en las normas vigentes, que dan derecho o permiten acreditar los ingresos, costos, deducciones, descuentos, exenciones y demás beneficios tributarios, créditos activos y pasivos, retenciones y demás factores necesarios para establecer el patrimonio líquido y la renta líquida de los contribuyentes, y en general, para fijar correctamente las bases gravables y liquidar los impuestos correspondientes.

Los 5 años que menciona esta norma son justamente los mismos 5 años de plazo que tendría la Dian para perseguir a un obligado a declarar que no lo haya hecho oportunamente (ver artículos 715 y siguientes del ET).

Es por lo anterior que todo asalariado (así no tenga la obligación de presentar declaración de renta) debe preocuparse por pedirle a su empleador que le entregue su formulario 220 en el que se certifiquen los ingresos por todo el año o la fracción de año fiscal en que haya tenido vínculo laboral. Por su parte, todo empleador se debe preocupar por emitirlo y entregarlo incluso sin tener que esperar que el asalariado se lo solicite.


PRIMA DE SERVICIOS PARA CONTRATISTAS, ¿SE DEBEN PAGAR?

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Según lo establecido en el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo ꟷCSTꟷ, la prima de servicios es una prestación social obligatoria para todos los empleadores, sin importar el tipo de contrato laboral que tenga el trabajador (fijo, indefinido o por duración de la obra o labor).

Esta corresponde al pago de 30 días de salario por año laborado, pagándose la primera mitad a más tardar el 30 de junio de cada año y la segunda mitad a más tardar el 20 de diciembre. Esta prestación social es de libre destinación, es decir, a diferencia de las cesantías, el trabajador puede utilizarla en lo que él desee y se paga directamente al trabajador.

¿Quiénes tienen derecho a la prima?

Como se manifestó, la prima de servicios es una prestación a la que tienen derecho todos los trabajadores que se encuentren en una relación subordinada, sin importar la duración, el tipo o la modalidad del contrato.

Por ello, en las relaciones civiles o comerciales, como la originada en un contrato de prestación de servicios, el contratista no tendrá derecho al pago de la prima por ser una relación no subordinada.

El contrato de prestación de servicios y el contrato realidad

El contrato de prestación de servicios, como se manifestó, es una forma de contratación del derecho civil o comercial, la cual, a diferencia del contrato de trabajo, está regida por independencia, libertad y autonomía del contratista, sin que exista continuada subordinación o dependencia respecto de su contratante, teniendo incluso la posibilidad de subcontratar y disponiendo de los materiales y medios necesarios para realizar lo encomendado.

Por ello, esta modalidad contractual se utiliza para contratar a personas independientes (naturales o jurídicas) las cuales prestan un servicio determinado, cumpliendo con unas condiciones y lineamientos mínimos manifestados por el contratante en el inicio del contrato.

Su implementación se ve cuando se contrata a una persona independiente para que preste un servicio que puede ser único o periódico, pero que el mismo lo hace sin que exista una dependencia o subordinación respecto a su contratante; es decir, que este último no sea quien disponga del tiempo, el modo y el lugar en el que se va a realizar la labor.

Debido a ello, los contratistas no tienen derecho al pago de prestaciones sociales, entre ellas la prima de servicios, pues, como se puntualizó, son propias de un contrato de trabajo subordinado.

Sin embargo, una práctica que se ve por algunos empleadores es la utilización del contrato de prestación de servicios en relaciones subordinadas, lo cual, desde la realidad, no es coherente.

Un ejemplo de ello es cuando el empleador contrata a un trabajador que está al mando y orden suyo, impartiéndole constantemente órdenes e instrucciones, imponiendo sanciones disciplinarias, entregándole todos los medios de trabajo, pero encubierto bajo el contrato de prestación de servicios.

Esta figura se utiliza buscando tener trabajadores “más baratos”, pues se cree que estos no tendrán derecho al pago de prestaciones sociales, vacaciones, aportes a seguridad social, entre otros derechos, por tener este contrato, desconociendo el empleador que realiza esta contratación irregular, la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el surgimiento de un contrato realidad.

Este principio consiste en que, sin importar las formalidades, los contratos, convenios o cláusulas que se estipulen o acuerden, siempre primará la realidad o la verdad de los hechos.

Por ello, aunque el empleador estipule un contrato de prestación de servicios con su trabajador que está sometido a una continuada dependencia o subordinación, pese a la existencia de este, se entenderá que es una relación laboral en la cual el trabajador tendrá todos los derechos laborales.

Entonces, ¿Cuándo un contratista tiene derecho a la prima?

Conforme a lo mencionado, tenemos que cuando se trate realmente de un contrato de prestación de servicios (no subordinación) no habrá derecho al pago de prima.

Por otra parte, si se trata de un contrato de prestación de servicios en donde el trabajador está subordinado, este tendrá realmente un contrato laboral y por ello tendrá derecho a todas las garantías laborales, incluyendo el pago de la prima.

¿Cómo puede reclamar el contratista la prima de servicios?

En ese sentido, cuando se trate de un contratista subordinado, se debe exigir el reconocimiento de la prima de servicios; generalmente, su reclamación se da una vez finalizada la relación contractual, con el fin de darle solución de continuidad al contrato de prestación de servicios.

La prima de servicios, junto con los demás derechos laborales, deberá reclamarse ante un juez laboral de la República, quien en el proceso judicial revisará y estudiará las pruebas que se aporten y, demostrada la relación de subordinación, ordenará al empleador reconocer todos los derechos laborales desconocidos durante la relación, así como el pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST.

Por todo lo anterior, la regla general es que los contratistas con contrato de prestación de servicios no tienen derecho al pago de primas; sin embargo, si se trata de un contratista que se encuentre en una relación de continuada subordinación, por aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el contrato realidad, podrá reclamar el reconocimiento de las prestaciones sociales, entre ellas la prima de servicios, en un estrado judicial.


PLANEACIÓN DE UNA AUDITORÍA FINANCIERA

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La auditoría financiera analiza los estados financieros de una entidad, de allí que también se le llame auditoría de estados financieros; su objetivo principal es brindar mayor confianza a los usuarios internos y externos acerca de la información financiera examinada que se utiliza para la toma de decisiones.

La auditoría financiera permitirá entonces verificar que los estados financieros estén elaborados de acuerdo con la normatividad aplicable y reflejen fielmente la situación financiera de la entidad. Para alcanzar esta intención, la planeación de esta auditoría resulta imprescindible; por tanto, a continuación, te nombramos aspectos que sirven de guía para realizar una correcta auditoría de estados financieros:

Conocimiento de la entidad y su entorno

El objetivo de este punto es conocer la entidad. Para ello, el auditor deberá plantearse cuestiones como: ¿qué hace la entidad?, ¿quiénes son sus clientes?, ¿cuáles son sus procesos internos?, entre otras cuestiones.

Este acercamiento a la entidad debe quedar documentado por cada elemento analizado; para ello se pueden usar formularios, flujogramas, presentaciones o cualquier otro documento que refleje las variables analizadas.

Determinación de los usuarios de la información y análisis de la materialidad

De acuerdo con la NIA 320, existen ciertos pasos que deben seguirse para calcular la importancia relativa, los cuales deben determinarse en la planeación de una auditoría financiera, pues permitirán establecer el alcance de la auditoría.

Entre estos, se hace necesario identificar los usuarios razonables de los estados financieros y seleccionar las partidas de mayor interés para ellos. Seguido a esto, es preciso analizar la volatilidad de las partidas a analizar; para ello es necesario establecer si estas han tenido un comportamiento relativamente estable que permita proyectar el saldo al final del período.

Revisión analítica preliminar

Si bien la fase final de una auditoría comprende la emisión de una opinión sobre si los estados financieros se encuentran libres de error material, se hace necesario en la planeación realizar una revisión analítica preliminar a las cifras que conforman dichos informes.

De esta forma tenemos que el objetivo de esta revisión es identificar los riesgos a nivel de estados financieros y a nivel de saldos de cuentas, transacciones y revelaciones, mediante al análisis de los saldos, sus variaciones y los indicadores económicos como parte complementaria de la planeación de auditoría.

Es importante tener en cuenta que el objetivo de esta revisión, entonces, no será obtener una seguridad razonable, ni probar la eficacia de los controles; antes bien, se busca la identificación de riesgos a nivel de estados financieros, relacionados con la liquidez de la empresa, riesgos de insolvencia, continuación de la hipótesis de negocio en marcha, etc.

Evaluación de los riesgos

Una vez realizados los pasos anteriores, el auditor deberá agrupar los riesgos identificados a nivel de saldo de cuenta y clases de transacciones, realizar el análisis del riesgo inherente y documentar la evaluación de las actividades de control para determinar el alcance de los procedimientos sustantivos, y responder apropiadamente a los riesgos identificados de error material. 

Estrategia global de auditoría

La estrategia de auditoría es el documento en el que se reflejan las actividades preliminares de la auditoría. Este documento permite:

  • Identificar las características del encargo que definen su alcance.
  • Determinar los objetivos del encargo en relación con los informes a emitir, con el fin de planificar el momento de realización de la auditoría y la naturaleza de las comunicaciones requeridas.
  • Considerar los factores que, a juicio profesional del auditor, sean significativos para la dirección de las tareas del equipo del encargo.
  • Considerar los resultados de las actividades preliminares del encargo y, en su caso, si es relevante el conocimiento obtenido en otros encargos realizados para la entidad.
  • Determinar la naturaleza, el momento de empleo y la extensión de los recursos necesarios para realizar el encargo.

Plan de auditoría

Una vez elaborada la estrategia de la auditoría, se debe diseñar un plan de auditoría en el cual se desarrollen los aspectos identificados en el primer documento, teniendo como prioridad la consecución de los objetivos de la auditoría mediante la utilización eficiente de los recursos. Por lo anterior, el plan de auditoría debe ser más detallado que la estrategia de auditoría, puesto que en este se incluye la naturaleza, el momento de realización y la extensión de los procedimientos de auditoría que se aplicarán durante su ejecución.

Este plan debe incluir por lo menos:

  • La naturaleza, el momento de realización y la extensión de los procedimientos planificados para la valoración del riesgo.
  • La naturaleza, el momento de realización y la extensión de procedimientos de auditoría posteriores planificados relativos a las afirmaciones.
  • Otros procedimientos de auditoría planificados cuya realización se requiere para que el encargo se desarrolle conforme con las NIA.

RENTAS EXENTAS DE ECONOMÍA NARANJA

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El 30 de junio de 2022 se vencerá el último plazo para que las sociedades nuevas o antiguas decidan acogerse a los beneficios de rentas exentas de la economía naranja.

El beneficio de rentas exentas se creó con el artículo 79 de la Ley 1943 de 2018 y se reglamentó con el Decreto 1669 de septiembre 12 de 2019, el cual volvió reglamentarse con el Decreto 286 de febrero 26 de 2020.

En la versión que tuvieron dichas normas se les concedía el beneficio de rentas exentas durante 7 años a las sociedades creadas antes de la Ley 1943 de 2018 y hasta diciembre 31 de 2021 solo si:

  1. Se dedicaban de forma exclusiva a alguna o varias de las casi 30 actividades económicas mencionadas en el numeral 1 del artículo 235-2 del ET,
  2. Obtenían la aprobación de sus proyectos por parte del Comité de la Economía Naranja del Ministerio de Cultura, y
  3. Se comprometían a generar como mínimo 3 puestos de trabajo y realizar inversiones de por lo menos 4.000 UVT en sus primeros 3 años de operaciones en propiedad, planta y equipo o activos intangibles.

Posteriormente, con las modificaciones realizadas mediante los artículos 44 y 65 de la Ley 2155 de 2021 (reglamentados con el Decreto 1843 de 2021), se dispuso que solo hasta el 30 de junio de 2022 habrá plazo para que las antiguas y nuevas sociedades presenten la aprobación de nuevos proyectos ante el Comité de la Economía Naranja.

Aquellos proyectos que se presenten y aprueben entre enero y junio de 2022 solo podrán obtener el beneficio de rentas exentas durante 5 años, pero ya no estarán obligados a realizar inversiones mínimas en propiedad, planta y equipo, aunque sí seguirán obligados a generar como mínimo 3 puestos de trabajo.

Las desventajas de quienes se acogen a las rentas exentas de la economía naranja

Tanto las sociedades que obtuvieron la aprobación de sus proyectos antes de diciembre 31 de 2021 (y que por tanto gozan de rentas exentas durante 7 años) como aquellas que lo obtengan entre enero y junio de 2022 (y que podrán disfrutar de rentas exentas durante 5 años) se enfrentan a tres desventajas especiales:

a. Durante los años en que se tomen el beneficio de rentas exentas no pueden obtener ingresos brutos anuales superiores a las 80.000 UVT(ver parágrafo 1 del artículo 235-2 del ET).

b. Durante los años en que se tomen el beneficio de rentas exentas no pueden obtener al mismo tiempo la exoneración de aportes de nómina al Sena, ICBF y EPS referida en el artículo 114-1 del ET sobre los pagos salariales realizados a trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales (ver el parágrafo 2 del artículo 235-2 del ET).

c. Si alguna sociedad se acoge a los beneficios de rentas exentas del artículo 235-2 del ET(entre ellas, las rentas exentas por explotar actividades de la economía), lo que al final sucederá es que solo la sociedad podrá rebajar su impuesto de renta, pero no así sus socios o accionistas, pues cuando la sociedad reparta su utilidad contable esta pasará como 100 % gravada en cabeza de tales socios o accionistas.

En efecto, si la sociedad resta como exenta toda su renta ordinaria, al final sucederá que sus renglones de “renta líquida gravable” y de “impuesto básico de renta” de su declaración de renta quedarían en ceros y, por tal motivo, al aplicar la fórmula del artículo 49 del ET, todo el valor de la utilidad contable pasará como gravada en cabeza de sus socios o accionistas, y ellos tendrán que tributar con la tarifa del 35 % (ver artículos 242-1 y siguientes del ET, reglamentados con el Decreto 1457 de noviembre de 2020). Es allí cuando se cumple la célebre frase “El impuesto que no paga la sociedad lo pagan sus socios o accionistas”.


SANCIONES APLICABLES AL REPORTE DE INFORMACIÓN EXÓGENA 2021

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De acuerdo con el artículo 46 de la Resolución 000098 de 2020, cuando la información exógena no se suministre dentro de los plazos establecidos, el contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, se dará lugar a las sanciones contempladas en el artículo 651 del Estatuto Tributario –ET–. Así, cuando se presente alguna de las situaciones mencionadas, se configura lesividad, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 640 del ET.

Las sanciones contempladas en el artículo 651 del ET son las siguientes:

  • 5 % de las sumas sobre las que no se suministró la información exigida.
  • 4 % de las sumas sobre las que se suministró información errónea.
  • 3 % de las sumas sobre las que se suministró información de forma extemporánea.
  • 0,5 % de los ingresos netos si no es posible establecer la tasa o la información no tuviese cuantía. Si no existen ingresos, la sanción será el 0,5 % del patrimonio bruto del contribuyente o declarante correspondiente al año anterior o a la última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.
  • Desconocimiento de costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones.

Es necesario resaltar que las anteriores sanciones, a excepción de la última, no deberán superar el equivalente a 15.000 UVT ($570.060.000 en 2022). Además, si la corrección de la información exógena es realizada antes del vencimiento del plazo para presentar el reporte, no deberá liquidarse sanción alguna, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 651 del ET. Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, la cual tendrá un (1) mes para responder.

Valores para tener en cuenta al liquidar las sanciones

A través del Concepto 021693 de 2017, la Dian brindó claridad respecto a los valores que se deben tener en cuenta al liquidar sanciones relacionadas con la información exógena. La inquietud surge debido a que puede existir duplicidad de valores, pues se debe presentar la misma información en varios formatos, situación corroborada por la Dian en la doctrina en mención, pues acepta que cierta información puede solicitarse en diferentes formatos de manera simultánea.

Para la Dian, la liquidación de la sanción no depende del número de veces que se reportan los mismos valores o de la forma en la que debe reportarse la información, pues la información a suministrar es una sola y en ninguna de las sanciones enunciadas líneas atrás se alude a este tipo de aspectos.

Para la entidad, además, si la liquidación de las sanciones dependiera de este tipo de criterios, se atentaría contra el principio non bis in ídem, según el cual se busca evitar la duplicidad de sanciones cuando exista identidad de objeto (corresponde al hecho sobre el que se aplicará la sanción), identidad de causa (cuando el motivo que da lugar a la aplicación de la sanción es el mismo en ambos casos) e identidad de la persona (si la persona sancionada es la misma en dos casos de índole similar).


AFILIACIÓN DE TRABAJADORES VENEZOLANOS A SEGURIDAD SOCIAL

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Con ocasión de la reciente inmigración masiva de personas extranjeras procedentes de Venezuela y la crisis institucional que atraviesa dicho país, se deben prever el panorama laboral y las dinámicas que dicho fenómeno provoca en el mercado laboral colombiano.

El respeto del derecho fundamental al trabajo y a la seguridad social debe ser el marco que se imponga en las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, sin distingo de sus nacionalidades o discriminación alguna, lo cual es muestra del estado social y democrático de derecho adoptado por Colombia.

No obstante, no deja de ser una realidad que los trabajadores calificados que llegan del país vecino, muchas veces por desconocimiento de los empleadores, no están afiliados al sistema general de seguridad social, teniendo derecho a ello.

Documentos requeridos para la afiliación a seguridad social de trabajadores venezolanos

El artículo 2.1.3.5 del Decreto 860 de 2016 dispone como documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades:

  • Registro civil de nacimiento o, en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses.
  • Registro civil de nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de 7 años.
  • Tarjeta de identidad para los mayores de 7 años y menores de 18 años.
  • Cédula de ciudadanía para los mayores de edad.
  • Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros.
  • Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad de refugiados o asilados.

Acceso a seguridad social por parte de trabajadores extranjeros

En los términos del artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”, así como de las mismas garantías, salvo las limitaciones que la Constitución y las leyes dispongan. Es decir, los extranjeros deben ser tratados en condiciones de igualdad material a los nacionales, en la medida en que se encuentran igualmente sujetos a los deberes que a los nacionales imponen la Constitución y las leyes, tal como lo dispone el artículo 4 de aquella.

Tal como lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución, la seguridad social en salud es un servicio público “de carácter obligatorio” a cargo del Estado, cuya prestación está sujeta a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Su garantía permite el acceso a los servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

El extranjero con el ánimo de establecerse temporalmente requiere el otorgamiento de una visa. Cuando tal vocación no existe, la regulación autoriza su ingreso a través de permisos, en especial, del permiso temporal de permanencia –PTP–. Estos últimos no autorizan ni permiten el desarrollo de actividades laborales ordinarias.

Así, según la Resolución 6045 de 2017, existen tres tipos de visas:

  • La visa de visitante o visa tipo “V”, la cual otorga un permiso de trabajo abierto en casos taxativos. Su vigencia es de hasta dos años tomando en cuenta la labor a desempeñar por el extranjero.
  • La visa de migrante o visa tipo “M”, la cual sí aplica para el extranjero que desea permanecer en el territorio nacional con la intención de establecerse, si no cumple los requisitos para solicitar la visa de residente o visa tipo “R”. Su vigencia es de máximo 3 años, salvo que el contrato de trabajo tenga una duración menor. Este tipo de visa sí otorga un permiso de trabajo abierto y lo limita a la actividad a realizar. A esta se puede aspirar en los siguientes supuestos:
    • Ser cónyuge o compañero permanente de un nacional colombiano.
    • Estar reconocido como refugiado en Colombia de acuerdo con el régimen vigente.
    • Contar con empleo fijo en Colombia o de larga duración, en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con una persona natural o jurídica domiciliada en Colombia.
  • La visa de residente o visa tipo «R», prevista para el extranjero que desea permanecer en el país para establecerse permanentemente o fijar en él su domicilio. Para ser beneficiario se requiere acreditar alguno de los siguientes supuestos:
    • La condición de nacional colombiano que renunció a su nacionalidad.
    • Ser padre o madre de nacional colombiano por nacimiento.
    • Permanecer entre dos y cinco años en el territorio como titular principal de una visa tipo “M”, de acuerdo con la actividad permitida.
    • Realizar inversión extranjera directa en los montos mínimos que se establezcan. Esta visa tiene vigencia indefinida y otorga un permiso abierto de trabajo, permitiendo a su titular realizar cualquier actividad lícita en el territorio nacional.

Según se acaba de exponer, el tipo de visa determina la habilitación o no habilitación para realizar una actividad laboral, ya sea concreta y específica en una labor determinada o a través de un permiso abierto de trabajo. Por lo demás, quien vincule o contrate a un extranjero deberá solicitar la visa y/o la cédula de extranjería en caso de que su portador esté en la obligación de tramitarla.

Finalmente, un migrante irregular puede acercarse a las instalaciones del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Migración Colombia para obtener un salvoconducto SC-2, cuyo término de duración será de hasta 30 días calendario.

Este documento habilita la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y se convierte en una autorización temporal que habilita al extranjero para solicitar un permiso válido de permanencia.

En relación con las medidas adoptadas en el marco del fenómeno de la migración venezolana, se ideó un permiso especial vinculado con el acceso al trabajo, el permiso especial de permanencia para el fomento de la formalización –PEPFF–, a través del Decreto 117 de 2020, dirigido a facilitar la regularidad migratoria, mediante el acceso a contratos laborales o de prestación de servicios.

Su cobertura incluye tanto a la población migrante regular como irregular. Sin embargo, hasta el momento no existen mediciones respecto de su operatividad y el sector empresarial manifiesta que, en gran parte, la dificultad de vincular a población migrante venezolana se debe al desconocimiento de los trámites que existen al respecto.

El permiso por protección temporal a venezolanos

El permiso por protección temporal –PPT– es el mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales y ejercer, durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas.

Como novedad se introduce que el PPT permitirá acreditar el tiempo de permanencia requerido para aplicar a una visa tipo R en los términos y bajo las condiciones que establezca el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Cabe resaltar que la Resolución 001178 de 2021 incluyó el PPT como documento válido de identificación de los migrantes venezolanos en los sistemas de información del sistema de protección social.

Afiliación a seguridad social en el régimen subsidiado a venezolanos

En el artículo 2.1.5.1 del Decreto 860 de 2016 se dispusieron expresamente medidas para garantizar que la población venezolana pudiera gozar de afiliación en el régimen subsidiado en salud cuando se trate de población migrante colombiana repatriada o que ha retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela y su núcleo familiar.

Asimismo, se otorga la protección en el régimen subsidiado a los migrantes venezolanos sin capacidad de pago, pobres y vulnerables con PEP vigente y sus hijos menores de edad con documento de identidad válido en los términos del artículo 2. 1.3.5 del presente decreto, que permanezcan en el país.