En Colombia la gestación por sustitución, también conocida como maternidad subrogada, es una práctica que se realiza desde hace varios años, pero que carece de un marco normativo específico que regule sus alcances, condiciones y consecuencias jurídicas.
En la práctica, la regulación ha recaído en decisiones aisladas de los jueces y en pronunciamientos de la Corte Constitucional, que ha reiterado en varias oportunidades la necesidad urgente de que el Congreso expida una ley que ofrezca seguridad jurídica y protección de derechos. Este vacío normativo ha generado problemas recurrentes en el registro civil de los menores, en la determinación de la filiación y en la protección de las mujeres que acceden a este procedimiento, lo que ha convertido la gestación por sustitución en un tema de debate jurídico, social y ético de gran relevancia.
El proyecto de ley impulsado por el representante a la Cámara Juan Manuel Cortés, en la Comisión primera constitucional permanente, busca llenar ese vacío y establecer un marco legal que permita la práctica de la gestación por sustitución de manera altruista, es decir, sin que exista un lucro económico de por medio.
¿Qué es la gestación subrogada o por sustitución?
Según lo establecido en el proyecto de ley, la gestación subrogada o por sustitución es el proceso médico que tiene por objeto la creación de una nueva vida humana a través de un procedimiento de reproducción humana científicamente asistida de fertilización in vitro. Esta consiste en la transferencia de un embrión compuesto de material genético propiedad del padre y/o madre biológica en su totalidad o derivado en parte (1/2) de una donación anónima, en una mujer receptora la cual no aporta material genético al nacido como resultado del tratamiento médico.
Esto mediante un convenio o contrato entre la gestante sustituta y quien encarga, adquiriendo la obligación de entregar y recibir el niño o niña producto del nacimiento una vez se realice el parto respectivamente, sin que nazcan derechos y obligaciones de la gestante sustituta sobre el niño o niña debido a la presencia de una falsa filiación; y sin que exista remuneración alguna, pero sí, una indemnización a favor de la gestante sustituta que garantice su recuperación total y subsane los daños derivados de los perjuicios ocasionados en virtud del procedimiento médico practicado.
Regulación de la gestación subrogada
En primer lugar, se tipifica como delito el constreñimiento a una mujer para participar en procesos de gestación por sustitución con fines de lucro. Se imponen penas de prisión y multas, con agravantes cuando el autor sea familiar de la víctima, servidor público, o cuando se trate de menores o personas con discapacidad. Esto busca sancionar la explotación y prevenir que se convierta en un negocio ilegal. En cuanto a las condiciones de las gestantes sustitutas, se fijan requisitos claros: deben ser mayores de 18 años, tener al menos un hijo vivo,contar con un dictamen médico y psicológico que acredite su idoneidad,y que haya transcurrido al menos un año desde su último parto.
A su vez, los encargantes también deben cumplir requisitos: ser mayores de 18 años y menores de 55, gozar de buena salud física y mental, y no tener condenas penales dolosas.
Las instituciones habilitadas para llevar a cabo los procedimientos deben ser IPS autorizadas que cuenten con servicios de ginecología, obstetricia, fertilidad, psicología y farmacia. Se prohíbe que las entidades creen uniones temporales o consorcios para eludir estos requisitos, y se exige una habilitación especial en gestación por sustitución por parte de las secretarías de salud.
En relación con los gametos, se dispone que al menos el 50 % del material genético debe provenir de los encargantes, aunque se permite complementar con donaciones anónimas. Se prohíbe de manera absoluta que la gestante aporte su propio material genético, evitando así la confusión en la filiación.
El contrato de gestación por sustitución adquiere un papel central. Debe incluir identificación de las partes, objeto, obligaciones, sostenimiento gestacional, entrega y custodia del menor, acompañamiento psicológico, riesgos, seguros de vida, indemnizaciones y designación de un guardián legal en caso de fallecimiento del encargado. Además, la gestante debe otorgar un consentimiento informado, libre de error, presión o dolo,con plena información de riesgos médicos, jurídicos y psicosociales.
El sostenimiento gestacional queda a cargo de los encargantes, quienes deben garantizar un mínimo vital durante el embarazo, desde la confirmación de un embrión viable y por un periodo no inferior a diez meses. También se exige la constitución de un seguro de vida a favor de la gestante, y se contempla una indemnización económica mínima de 24 smmlv tras el parto, la cual podrá incrementarse en caso de complicaciones.
En materia de salud, la IPS debe realizar evaluaciones médicas y psicológicas antes, durante y después del embarazo, con controles periódicos que deben quedar registrados en la historia clínica. Igualmente, se dispone que las gestantes tengan incapacidad médica posparto de al menos siete semanas, mientras que los encargantes tendrán derecho a licencia de gestación según lo previsto en el artículo 236 del CST.
El proyecto también prohíbe expresamente que los encargantes se nieguen a recibir o cuidar al niño nacido bajo la modalidad de gestación por sustitución. En caso de muerte o ausencia del encargado, deberá existir una persona designada en el contrato para asumir la custodia, sin que la gestante pueda negarse a entregarlo.
En el plano económico, se crea un impuesto específico del 10 % sobre los contratos de gestación por sustitución, aplicado sobre los montos de manutención e indemnización pactados, cuyo recaudo estará a cargo de la Dian a través de las clínicas que realicen el procedimiento.
Finalmente, el proyecto establece la responsabilidad solidaria de las IPS en el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y de seguridad social, incluyendo el pago de cotizaciones durante el embarazo y hasta tres meses después del parto. Se dispone también que el parto deberá realizarse en clínicas privadas o bajo el sistema contributivo, con posibilidad de recobro en caso de uso del régimen subsidiado.