A continuación se enumeraran muchas de las malas prácticas que llevan a cabo las instituciones prestadoras de salud –IPS– con su personal asistencial. La primera, y tal vez la más grave, es la forma en la que están contratando a los médicos, enfermeras, fisioterapeutas y demás profesionales de la salud, es decir, al personal que es fundamental para el desarrollo de su objeto social como empresa. Lo anterior, dado que una vez el artículo 2.2.8.1.15 del DUR del Sector Trabajo prohibió que se usaran las cooperativas de trabajo asociado para contratar este tipo de trabajadores, estas entidades empezaron a buscar otras alternativas que les permitieran seguir tercerizando al personal, y así hicieron uso del contrato sindical por un tiempo, recurriendo posteriormente a las empresas outsourcing o a las temporales para continuar la campaña de tercerización ilegal.
Otra de las formas más usuales de eludir directamente la carga prestacional de los trabajadores es celebrando contratos de prestación de servicios, para hacer que sea el trabajador quien asuma directamente el pago de sus aportes.
Cabe aclarar que ninguna de estas modalidades contractuales es ilegal, pues todas se encuentran expresamente estipuladas en el ordenamiento jurídico colombiano; lo que es ilegal es el uso indebido que estas empresas le han dado en aras de eludir la responsabilidad prestacional que implica celebrar un contrato de trabajo directamente entre la empresa y el trabajador de la salud.
¿Cuáles son las consecuencias en un eventual litigio?
Si el trabajador fue contratado, por ejemplo, a través de un contrato de prestación de servicios directamente con la empresa, puede iniciar un proceso ordinario laboral para buscar probar que entre ambos extremos procesales existió de fondo una relación laboral y no una mera relación civil o comercial, como lo pretendió hacer ver la empresa contratante. Así pues, todo se trata de una mala práctica que al final va a tener consecuencias perjudiciales para la IPS, pues al lograr probar la relación laboral se tendrá que pagar no solo lo adeudado, sino las fechas e intereses de mora; este último punto es interesante en este tipo de trabajadores.
Sucede que si al final de la relación de trabajo la IPS o EPS contratante adeuda acreencias al trabajador, este puede cobrar intereses de mora a partir del día siguiente en que se hace exigible la obligación, es decir, después de efectuada la desvinculación del trabajador. Adicionalmente, la tasa de interés será de 1,5 veces el interés bancario corriente fijado por la Superintendencia Financiera. De igual manera, si se logra demostrar (a través de un proceso ordinario laboral) que el empleador actuó de mala fe, podrá ser acreedor de la sanción que trata el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual ordena el pago de un día de salario por cada día de retraso.
Pago fraccionado de prima de servicios
Otra de las prácticas que ha orquestado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que han sabido aplicar muy bien las IPS y EPS, es hacer el pago fraccionado de la prima de servicios. Ello lo hacen para reducir al trabajador el índice base de cotización –IBC–, ahorrarse un dinero en los aportes a seguridad social y pagar del mismo devengo del trabajador la prima de servicios. Así, mes a mes han realizado el pago fraccionado de la prima, lo que implica que al llegar al 30 de junio y al 20 de diciembre, el trabajador no ve representado el pago de aquella.
Este tipo de precedentes dan licencias a los empleadores para atropellar inmisericordemente los derechos prestacionales de los trabajadores, siendo incongruentes con la doctrina jurídica de la protección especial de la que goza el extremo contractual débil de la relación laboral, entre otras cosas, porque estas EPS e IPS usan este tipo de precedentes para justificar así mismo y de manera análoga el pago fraccionado de vacaciones, cuestión que es plenamente irregular, debido a que la ley establece que el empleador debe enviar a sus trabajadores a disfrutar de sus vacaciones una vez hayan prestado un año de servicios. No obstante, en muchos desprendibles de nómina se aprecia el pago fraccionado del concepto de vacaciones, aunque se trate de trabajadores que llevan toda su vida laboral en aquellas empresas prestadoras de salud sin disfrutar de las mismas.
Pero a la hora de una demanda laboral este concepto puede ser tomado como un buen indicio de mala fe de la demandada y de conformidad con el artículo 167 del CGP, a petición de parte o el juez de oficio puede instar a la demanda a que aporte los soportes de que envió a ese trabajador a disfrutar de las vacaciones, cosa que no podrá hacer toda vez que con los cuadros de turnos el trabajador probará que dichas vacaciones nunca fueron disfrutadas.