Con la creación de un vínculo contractual nace para el trabajador el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad social integral, y a su vez la obligación del empleador de realizar dicha afiliación. Con ello, el primero logrará las cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o a la que haya lugar (invalidez, sobreviviente, etc.).
Dicho lo anterior, no queda duda sobre la responsabilidad que recae sobre el empleador y el trabajador de realizar aportes al sistema de seguridad social. Sin embargo, es muy común encontrarse con situaciones en las que el empleador omite la afiliación o incurre en mora, situación que en la mayoría de los casos ignora el trabajador.
En ciertos casos es muy fácil detectar el no pago de los aportes o el estado de mora al intentar requerir citas médicas a través de la EPS. No obstante, algunos empleadores solo realizan aportes a salud y, por esta razón, cree el trabajador que mes a mes sus cotizaciones están al día. En el caso de los aportes a pensión, solo hasta que solicita el historial laboral ante el fondo de pensiones o inicia el trámite de solicitud, indemnización sustitutiva o devolución de saldos (según el régimen al que se encuentre afiliado) el trabajador no tendrá certeza de su situación como afiliado.
Dada la anterior situación, la ley dispone la obligación ineludible de las administradoras o fondos de pensiones de realizar las gestiones de cobro pertinentes, con el fin de obtener el pago de los aportes de sus afiliados. De tal manera, dichas entidades se encuentran facultadas para adelantar procedimientos extrajudiciales y judiciales, con el objetivo de perseguir los recursos económicos con los que debe validar las cotizaciones de cada afiliado.
Una vez se acredite la novedad de ingreso o afiliación a la plataforma del fondo de pensiones al que se vincula el trabajador, es deber de las administradoras verificar que el aportante o afiliado no incurra en mora. En caso de que esto ocurra, debe emitir avisos o acciones persuasivas de cobro, con el fin de obtener el recaudo; si el empleador hace caso omiso al llamado, el artículo 2.2.3.3.3 del Decreto 1833 de 2016 dispone que a partir del tercer mes de mora dichas entidades deberán generar acciones de cobro coactivo, en aras de perseguir los recursos que pongan al día la situación del afiliado.
Ahora bien, en el momento en que el trabajador solicite el reconocimiento de la pensión, no tenga un vínculo laboral vigente y no le sea posible acceder a dicho reconocimiento ya que en su historial laboral faltan semanas de cotización, es indispensable que requiera ante la administradora de pensiones una copia de las acciones de cobro que gestionó ante su o sus empleadores. Así podrá determinar quién omitió el deber de resguardar el pago o recaudo, lo que podría generar dos situaciones: por un lado, si el empleador no generó el aporte inicialmente, el proceso de cobro lo puede iniciar contra él. Sin embargo, si verifica que la administradora no impulsó de alguna manera el recaudo o cobro de los aportes, deberá iniciar acciones de cobro contra esta, tendientes a que responda de manera solidaria.
La anterior es una advertencia que en reiteradas ocasiones ha realizado la Corte Suprema de Justicia; una de ellas fue en su último pronunciamiento, la Sentencia SL1355 de 2019, mediante la cual recordó varios de los apartes que señalan la estricta obligación en cabeza de las administradoras de pensiones de realizar las acciones de cobro pertinentes, toda vez que el trabajador no se encuentra en condiciones de soportar un menoscabo mayor, así como el de disponer su fuerza de trabajo para la obtención de un derecho con especial protección por parte del Estado y que se supone adquirido, disponiendo:
(…) las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable; y que a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención de un derecho pensional (…)”
En este sentido, es deber de las administradoras o fondos de pensiones perseguir el pago de los aportes cuando:
- El empleador afilió y entró en mora.
- El empleador reportó la novedad de ingresó, terminó el vínculo laboral, pero nunca reportó la novedad de retiro y, como consecuencia, entró en mora.
Solo se exime de responsabilidad a las administradoras en caso de:
- Que el empleador no afilie al trabajador.
- Realice acciones persuasivas, gestión de cobro coactivo y jurídico.