Todos los empleadores (sin importar si son personas jurídicas o personas naturales, o sin importar si son contribuyentes o no del impuesto de renta, o sin importar si pertenecen al régimen ordinario, o al régimen especial, o al régimen simple), deben examinar si los pagos por concepto de prima legal de servicios que efectuarán a sus trabajadores durante diciembre de 2023 quedarán o no sujetos a retención en la fuente a título de renta.
Por tanto, para efectos de calcular la retención en la fuente sobre la prima legal, es necesario distinguir si el trabajador pertenece al sector privado o al sector público, y adicionalmente si a dicho trabajador se le está aplicando el procedimiento 1 o el procedimiento 2 de retención en la fuente.
Para ello, los artículos 385 y 386 del ET (los cuales no han sido modificados por ninguna de las reformas tributarias recientes) indican lo siguiente (citamos la parte pertinente):
- Primera opción frente a la retención. Para efectos de la retención en la fuente, el retenedor deberá aplicar el procedimiento establecido en este artículo, o en el artículo siguiente:
Procedimiento 1.
Con relación a los pagos gravables diferentes de la cesantía, los intereses sobre cesantía, y la prima mínima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector público, el “valor a retener” mensualmente es el indicado frente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos se realizan por períodos inferiores a treinta (30) días, su retención podrá calcularse así:
(…)
Y más adelante el artículo agrega:
Cuando se trate de la prima mínima legal de servicios del sector privado, o de navidad del sector público, el “valor a retener” es el que figure frente al intervalo al cual corresponda la respectiva prima.
Artículo 386. Segunda opción frente a la retención. El retenedor podrá igualmente aplicar el siguiente sistema:
Procedimiento 2
Cuando se trate de los pagos gravables distintos de la cesantía y de los intereses sobre las cesantías, el “valor a retener” mensualmente es el que resulte de aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, en el respectivo mes, el porcentaje fijo de retención semestral que le corresponda al trabajador, calculado de conformidad con las siguientes reglas (…).
Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 388 del ET (reglamentado con lo dispuesto en el artículo 1.2.4.1.6 del DUT 1625 de 2016, luego de ser modificado con el Decreto 359 de marzo 5 de 2020), cuando se estén efectuando las depuraciones de los pagos mensuales que se realicen a las personas naturales que perciban rentas de trabajo, se hará necesario verificar que la sumatoria de “deducciones” y “rentas exentas” no termine superando el equivalente al 40 % de los ingresos netos totales del mes. Los ingresos netos se obtienen al tomar los “ingresos brutos totales del mes” y restarle los valores que se puedan restar como “ingresos no gravados”.
En todo caso, en valores absolutos, ese 40 %, a lo largo de un mismo año fiscal, no puede ser superior a 1.340 UVT (actualmente 1.340 × 42.412 = $56.832.000; ver artículo 336 del ET, luego de ser modificado con el artículo 7 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022).
Panorama de la retención en la fuente sobre la prima para trabajadores del sector público y privado
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente:
- Tratándose de trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente con el procedimiento 1, el pago de su prima legal de servicios (es decir, sin incluir las demás posibles primas extralegales que le lleguen a dar) no se suma con los demás pagos laborales del mes, sino que se depura por aparte (en forma independiente).
Esto implica que al valor bruto de la prima se le podrá restar el 25 % como renta o ingreso exento (sin que ese 25 % en valores absolutos exceda de 790 UVT anuales; ver el numeral 10 del art. 206 del ET, luego de ser modificado con el artículo 2 de la Ley 2277 de diciembre de 2022. y el Concepto Dian 076176 de octubre de 2005).
Si el valor final que allí se obtiene supera los 95 UVT (primer rango de la tabla del artículo 383 del ET, que actualmente equivalen a $4.029.000), entonces sí se practicarían retenciones en la fuente con los rangos de la tabla del artículo 383 del estatuto.
Por consiguiente, para quienes están sometidos al procedimiento 1 de retención, si el pago de su prima legal no es superior actualmente a $5.372.000, dicha prestación legal no sufriría retención en la fuente, pues el 75 % de dicha prima arroja un valor inferior a los 95 UVT.
Debe tenerse cuidado en todo caso que durante el mes en que se cancela la prima legal se cumpla con el límite del 40 % de “rentas exentas y deducciones” al que se refiere el artículo 388 del ET. Por tanto, aunque la prima legal se depure por aparte y no se sume con los demás pagos laborales del mes, el agente de retención sí tendría que comprobar en todo caso que los valores por “rentas exentas y deducciones” que le haya restado a la prima legal de servicios, sumado a los valores por “rentas exentas y deducciones” que le haya restado a los demás pagos laborales del mes, no termine superando el 40 % del universo total de “ingresos netos del mes” (ingresos brutos menos ingresos no gravados) que haya percibido el asalariado.
- Tratándose de trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente por el procedimiento 2, o de trabajadores del sector público sometidos al procedimiento 1 o 2, su prima legal de servicios sí se suma en una única base con los demás pagos labores del mes para efectuar una única depuración y obtener así un único valor de pagos laborales gravables en el mes al cual se le aplicaría la tabla del artículo 383 del ET o el porcentaje fijo definido, por ejemplo, en junio de 2023.
Les va mejor a los que están sometidos al procedimiento 1
Por lo tanto, en la mayoría de los casos, se podría decir que los trabajadores del sector privado que reciben valores pequeños por concepto de prima legal de servicios se benefician más cuando sus pagos están sometidos a retención con el procedimiento 1 en lugar de cuando están sometidos a retención con el procedimiento 2.
Esta situación ocurre porque en el procedimiento 1 la prima legal no se suma con los demás ingresos del mes, pudiendo quedar libre de retención. En cambio, a los que se les aplique el procedimiento 2, si el porcentaje fijo de retención que les vienen aplicando durante el semestre es superior al 0 %, se entendería que el 75 % de su prima legal sí terminaría sufriendo retención en la fuente.
Además, según los mismos artículos 385 y 386 antes citados del estatuto, es el empleador (y no el trabajador) quien decide qué procedimiento de retención se aplicará a cada uno de sus trabajadores, dado que, incluso, es posible que a algunos de sus trabajadores les aplique el procedimiento 1 mientras a los demás les aplique el procedimiento 2. No obstante, el procedimiento que se le aplique a un determinado trabajador debe ser el mismo durante todo el año fiscal (ver el Concepto Dian 002340 enero 20 de 1993).