La retención en la fuente es un mecanismo anticipado de recaudo mediante el cual el Gobierno nacional obtiene de manera gradual determinados impuestos dentro del mismo período en que se causan.

El artículo 368 del Estatuto Tributario –ET– ha precisado los agentes de retención, entre los que se encuentran diversas personas jurídicas y naturales, así como sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención del tributo correspondiente.

Así pues, una de las obligaciones de los agentes de retención es consignar las respectivas retenciones practicadas, así como presentar la respectiva declaración ante la Dian con una periodicidad mensual. No obstante, esta última ha generado diversos interrogantes; por este motivo, mediante el Concepto 911 de 2022 la Dian se pronunció respecto a ciertos aspectos relacionados con la declaración de retención en la fuente, entre los cuales se destacan:

¿Puede proferirse un acto administrativo para dar de baja las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago por un no obligado?

De acuerdo con el artículo 594-2 del ET, las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno. Lo anterior también sería aplicable a las declaraciones de retención en la fuente presentadas por quienes no tienen la calidad de agente de retención.

Ahora bien, en el Concepto 091352 de 2001 la Dian aclaró que en los casos previstos en el artículo 594-2 del ET que no habrá lugar a proferir auto declarativo para dar de baja las declaraciones tributarias, sino que el acto administrativo por el cual se declara que no había obligación de declarar debe producirse dentro del proceso que adelante la Dian, es decir, en el que invoque como prueba y se discuta la validez de las declaraciones presentadas, ya sea en el proceso de devolución de los saldos liquidados en las declaraciones tributarias, en el proceso de cobro o en el proceso de corrección voluntaria del artículo 589 del ET.

Para efectos de determinar la calidad de no responsable y/o de no declarante de un contribuyente y, en consecuencia, si la declaración presentada produce o no efectos jurídicos, el interesado puede utilizar todos los medios probatorios señalados en la ley tributaria o en el Código de Procedimiento Civil en la medida en que estos sean compatibles con aquellos.

En el momento en que se requiera por parte de la Dian, se deben aportar las pruebas que se consideren conducentes para llevar al convencimiento de la existencia o no de la obligación de declarar, correspondiéndole al funcionario evaluar el valor probatorio correspondiente.

Cuando se presenta sin pago una declaración de retención en la fuente y posteriormente se presenta otra con pago por un valor a pagar inferior a la primera, ¿podría darse de baja la primera declaración?

El artículo 580-1 del ET señala que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efectos legales, sin necesidad de acto administrativo que lo declare. No obstante, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el respectivo pago, la declaración inicialmente presentada se entiende como un documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizada por la Dian en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga la marca de ineficaz para el agente de retención.

Ahora bien, asumiendo que la Dian no ejerció la acción de cobro de la obligación fiscal contenida en la primera declaración presentada, el proceso de fiscalización, liquidación, discusión y cobro de las respectivas retenciones en la fuente se circunscribirá sobre la segunda declaración nuevamente presentada.

No obstante, para efectos de lo anterior, es necesario que la segunda declaración de retención en la fuente se haya presentado acompañada del respectivo pago, esto es, el pago total por concepto de las retenciones en la fuente liquidadas en la misma, junto con los intereses de mora y la respectiva sanción por extemporaneidad, según sea el caso.

Cabe resaltar que la Dian no podrá iniciar un proceso de cobro coactivo sobre la obligación reconocida en la declaración de retención en la fuente inicialmente presentada si es ineficaz, una vez sea presentada nuevamente la declaración con el pago total.

En cuanto a la primera declaración de retención en la fuente presentada, es preciso señalar que esta no producirá efectos legales sin necesidad de un acto administrativo que así lo señale.

¿Es posible corregir sin sanción una declaración de retención en la fuente presentada en un período gravable equivocado?

De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, inconsistencias como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable en el diligenciamiento de los formularios prescritos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias (tal como es el caso del formulario 350 para la declaración de retención en la fuente), podrán ser corregidas de oficio o a solicitud del responsable, sin sanción, para que prevalezca la verdad real sobre la formal, generada por error, siempre y cuando la inconsistencia no afecte el valor a declarar.

En todo caso, es preciso señalar que la corrección de la que trata el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 de ninguna manera subsana la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total.