Las normas contenidas en los artículos 147 y 330 del ET, al igual que las contenidas en los artículos 1.2.1.5.1.26 y 1.2.1.5.2.8 del DUT 1625 de 2016, permiten que las sociedades nacionales del régimen ordinario del impuesto de renta, al igual que las personas jurídicas del régimen especial y las personas naturales del régimen ordinario (ya sean residentes o no residentes), puedan tomar las pérdidas fiscales que se hayan formado en sus declaraciones de renta o del CREE de años anteriores y poder compensarlas contra las rentas líquidas (utilidades fiscales gravables) que arrojen sus declaraciones de renta de ejercicios posteriores.
6 puntos relevantes frente a las compensaciones de pérdidas fiscales
Si se piensa en las compensaciones de pérdidas fiscales que una sociedad nacional del régimen ordinario podrá realizar en su declaración de renta del año gravable 2023, es importante tomar en cuenta lo siguiente:
- Podrá compensar las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores, formadas tanto en el impuesto de renta como en el CREE.
- Cuando se trate de pérdidas formadas en los años 2016 hacia atrás (las cuales no tienen límite en el tiempo para ser compensadas), deberá aplicarse la fórmula especial del numeral 5 del artículo 290 del ET. Al respecto, deberá tomarse en cuenta la Sentencia C-087 de febrero 27 de 2019 donde la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada la norma del último inciso del numeral 5 del artículo 290 del ET. Por tanto, las pérdidas fiscales formadas en los impuestos de renta y CREE del 2016 hacia atrás sí se podrán reajustar fiscalmente antes de compensarlas pero solo se les podrán aplicar los reajustes fiscales hasta el periodo 2016.
- Cuando se trate de pérdidas fiscales formadas en un ejercicio 2017 y siguientes, solo podrán compensarlas (sin reajustarlas fiscalmente) contra las rentas líquidas obtenidas en cualquiera de los 12 años gravables siguientes.
- Tener en cuenta que en el año gravable 2023 los contribuyentes acogidos a proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Ley 560 de abril de 2020 ya no podrán aplicar lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto-Ley 772 de junio de 2020, el cual permitió que solo durante los años gravables 2020 y 2021 pudieran tomar las condonaciones de pasivos que les hicieran sus acreedores y tratarlas como una ganancia ocasional a la cual también se le podía hacer compensación con las pérdidas fiscales obtenidas en años anteriores.
- El artículo 117 de la Ley 2010 de 2019 (la cual es una norma especial y posterior que rige por encima de lo que se sigue mencionado en los artículos 147 y 714 del ET) establece que: “El término de firmeza de los artículos 147 y 714 del Estatuto Tributario de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de los contribuyentes que determinen o compensen pérdidas fiscales, o que estén sujetos al Régimen de Precios de Transferencia, será de cinco (5) años.”Dicha norma en todo caso es imperfecta pues no aclara desde qué fecha se empiezan a contar los 5 años (algo que nunca ha sido reglamentado). Por tanto, lo más lógico es entender que los cinco años empezarían a contar desde la “fecha del vencimiento del plazo para declarar» o «a partir de la fecha de la presentación en el caso de las declaraciones presentadas extemporáneamente», pues así es como se aplican los 3 años de firmeza para las declaraciones en las que no se liquiden pérdidas (ver inciso primero del artículo 714 del ET).
- Por último, y en relación con el calculo de la nueva “tasa mínima de tributación” contemplada en el parágrafo 6 del artículo 240 del ET luego de ser modificado con el artículo 10 del ET, es importante destacar que en dicha norma sí se permiten restar las “compensaciones de pérdidas fiscales” a la hora de calcular la “utilidad fiscal depurada”. Por tanto, si con la utilización de las compensaciones de pérdidas fiscales se llega por ejemplo a una “utilidad fiscal depurada” que sea igual a cero o inferior a cero, en tal caso el contribuyente no tiene que hacer ningún ajuste especial a su liquidación fiscal pues en la parte final del parágrafo 6 se lee:
De igual forma no aplica lo indicado en este parágrafo para aquellos contribuyentes cuyos estados financieros no sean objeto de consolidación y su utilidad depurada (UD) sea igual o menor a cero (0) o para los contribuyentes cuyos estados financieros sean objeto de consolidación y la sumatoria de la utilidad depurada (∑UD) sea igual o menor a cero (0).